作者：于露

单位：国药控股北京天星普信生物医药有限公司

随着市场经济和信息社会的到来，以信息形态存在的商业秘密也开始日益受到企业的重视，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从该条定义可知，我国对于商业秘密的认定包括“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“并经权利人采取保密措施”三个构成要件。

一、不为公众所知悉

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第九条的规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。从该条来看，“不为公众所知悉”应具有两方面的内容：第一，商业秘密应该不为所属领域的相关人员普遍知悉；第二，商业秘密应该不是容易获得的。   

从第一个方面来看，商业秘密应该兼具“新颖性”和“秘密性”的特征。国外和国内相关法律所指新颖性的本意主要是针对申请专利的发明创造提出的要求，而之所以对发明专利提出新颖性的要求，就是为了避免他人垄断公有领域的科技成果，提高获得专利保护的发明创造的水平。而商业秘密虽然采用的保护模式与专利不同，但是作为一种受保护的信息，为了防止任何人独占使用，也必须要与“公有领域”、“公知技术”或“公知信息”区分开来。但是其新颖性与专利的新颖性的判断标准应该不同，“商业秘密对新颖性要求的程度很低，仅要求不是该信息本行业内既存的信息，即能过与公知信息保持最低限度的不同[1]。”

而在“秘密性”上，“不为公众所知悉”含有“相对秘密”的含义。所谓相对秘密，就是指商业秘密不是绝对的没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密的价值只有通过使用才能体现出来，绝对没有人知悉的商业秘密是不存在的。商业秘密即使在一定限度内为人所知，也并不必然破坏其新颖性。而一定限度内的人一般以是否具有承担保密义务为判断标准，如所有人为实施商业秘密而将其告知负责的雇员或员工，或者按照合同的协议一方当事人负有保密义务等等。

而对于第二个方面“容易获得”，也具有双重的含义，一方面该商业秘密应该具有一定的“创造性”，即该商业秘密是非显而易见的；另一方面该商业秘密应该具有一定的“保密性”，即权利人采取了一定的保密措施。商业秘密的创造性只要求其能够与普通信息保持最低限度的不同即可，这也是与新颖性紧密相连的。

对于另一含义“保密性”，与第三个构成要件“并经权利人采取合理的保密措施”具有一致性，因此将在下文进行讨论。

二、能为权利人带来经济利益，具有实用性 （价值性） 

此构成要件反映的是商业秘密的价值性或实用性，但从本质上来看，“能为权利人带来经济利益”与“具有实用性”是具有同一性的，“具有实用性”是“能为权利人带来经济利益”的基础，而“能为权利人带来经济利益”则是“具有实用性”的结果，价值性与实用性是密不可分的。对于如何理解商业秘密的价值性，《解释》第10条对此规定为：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。

在考虑商业秘密的价值性时，常常需要考虑权利人的劳动、资金、时间的投入以及获取信息的难易程度，但是并不能仅仅以此作为衡量商业秘密的价值标准，正如美国一位法官所说：一项商业秘密的价值可以像丢在路边的钱包，长期处于公共领域而无人注意，成百上千的过路人走过，直至过来一个观察者而不是过路人，发现了钱包里面内藏的价值[2]。因此，不能简单地用产生时花费的成本来衡量，即使取得的商业秘密花费的成本很小，有时也可以产生巨大的经济价值。

其次，商业秘密的价值具有现实性和潜在性。商业秘密不仅包括其具有已经实现的经济价值，还包括其虽未经当事人的使用，但是一旦使用即能产生经济利益或竞争优势的潜在的商业价值，如股票投资的信息、投标的标底等[3]。

最后，商业秘密还应该能给权利人带来竞争优势。这就对商业秘密和一般的商业信息又做了进一步的区分。一般的商业信息通常也具有经济价值，但是并不能使经营者产生竞争上的优势，而商业秘密因其具有新颖性和秘密性，从而能够为所有者带来竞争优势，并进而转化为巨大的经济价值。

三、并经权利人采取保密措施

只有采取保密措施的商业信息才能构成商业秘密。因为如果所有人自己都不将商业信息作为商业秘密来看待，这也就说明该商业信息根本就没有保护的必要；进一步，即使所有人认为自己的信息属于商业秘密，但却没有采取客观的保护措施，法律也是不能将其作为商业秘密加以保护的，因为此时还没有形成法律上的独占状态，也不适于作为法律保护的客体。同时，要求商业秘密必须采取保密措施也是与其秘密性紧密相连的，秘密性的其中一方面就包含了该信息不是容易获得的，这其中就隐含了要作为商业秘密保护，就必须采取一定的保密措施。

法律在认定是否采取保密措施时，只要求采取“与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”[4]，因为要求商业信息所有人采取万无一失的保密措施实际上是不现实的，只要权利人在当时、当地采取的保密措施是合理的，就认为已经尽到了保密义务和合理的努力。

实践中企业一般采取从人、物、规章制度几方面制定保密措施，概括来说主要有以下几类：

1、与知悉或者可能知悉以及可能接触的员工签订保密协议、竞业限制协议，从法律层面上约束员工。

2、建立完善的保密制度，加强对员工的保密意识教育。例如有些公司的规章制度禁止员工在公共场合谈论公司商业信息，对于违反的员工会处以重罚。这样的制度不仅提高了员工的保密意识，同时会对员工产生震慑心理，约束员工。

3、对重要的商业秘密做好保密等级分类，建立完备的文件管理系统。对于绝密的文件使用特定的计算机管理系统并采取加密或权限访问的方式，必要时绝密信息不联网；一般保密的文件提醒员工注意保密，使用文件后要及时销毁。

当然，保密措施合理即可，“要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏、能够防范任何不可预测和觉察的产业间谍行为的堡垒是不现实的[5]。”法院在实践中也会根据商业秘密的价值对保密措施进行合理认定。

另外，保密措施应当根据所要保护的商业秘密的性质而定，所有人必须采取多种安全措施，因为法院在决定保密措施是否充分时，往往会综合考虑多种措施，而其商业秘密所有人仅仅采取一两种保密措施往往是不够的[6]。此外，对于保密措施的要求还应该随着科技发展的变化而变化，在一定时间内视为采取了保密措施，随着技术的发展，也许该种措施早已不能认定为是一种合理的保密措施。因此，保密措施的认定是一个动态的过程，情况不同，要求也不同。

四、商业秘密的专家鉴定问题

虽然商业秘密是一个法律概念，但商业秘密的认定涉及的却不尽是法律问题，具体领域的商业秘密往往带有大量专门性技术的事实问题，它超出了法官法律知识的范围，也不是依凭审判经验或者逻辑推理可以解决的。为求得司法判断的公正和正确，借助专家鉴定获得专门机构的鉴定意见便成为必要。

商业秘密的专家鉴定属于司法鉴定的一种。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定人是具有专门知识和技能的人，司法机关委托他们利用其所掌握的专业知识、技能与手段，对涉案的专门性问题进行分析、判断并作出独立的科学结论，以协助法官对案件事实作出正确的判断和认定。在商业秘密纠纷诉讼中借助专家鉴定已经成为审判实务中通行的做法。

但需注意，专家鉴定仅止于认定要件事实，如信息是否具有秘密性、价值性，是否采取了合理的保密措施，而对于最终认定是否构成商业秘密，应该根据法律的规定而得出，而不能直接由鉴定结论得出。

还应注意，鉴定也不是认定商业秘密要件事实的唯一途径，特别是在专家鉴定不一致或者不尽一致的情况下，应当充分考虑其他的关联证据，如所有人花费了极大的代价来保持信息的秘密性。此外，还可以通过专业人员出庭说明审查和质证鉴定结论。

注释：

[1]张耕,等.商业秘密法[M].厦门:厦门大学出版社, 2006: 9.

[2]郑成思,知识产权保护实务全书[M].北京：中国言实出版社1995年版，396.

[3]孔祥俊,商业秘密司法保护实务[M].北京：中国法制出版社1999年版，140.

[4]最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款：权利人为防止信息泄漏所釆取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

[5]DuPont de Nemour & Co. v. Christopher

[6]JerryCohen, Alan S. Gutterman, Trade Secrets Protection and Exploitation, P15.